注意： 本文系玩家作品，转载请征求原作者授权。
| 作者信息 | |
|---|---|
| 作者 | TombCrow |
| 发布时间 | 2021-5-10 |
| 发布于 | 微博（@古墓丽影INFO） |
| 内容关于 | 法律 |
索尼关闭PS3、PSP、PSV线上商城的决定，将数字版游戏的“先天不足”充分展示于玩家的眼前——对于数字版游戏的属性，如果说玩家们之前还处于懵懵懂懂的状态，那现在也该意识到，玩家并不拥有数字版游戏的“所有权”。
而数字版所伴随的种种争议，“所有权”问题仅仅是个开始。以此为开端，我们试着探讨下数字版的授权与“直播侵权”，“霸王条款”的是与非，外服的便利、危机与前景。
我们购买数字版，买的到底是什么？
以PSN港服商城条款为例，其中明确写到，PSN提供的内容“均以非专用和可撤回的基准向您授予许可使用权”，意味着这并不是所有权的买卖合同，而是知识产权使用权的授权协议。
非专用、可撤回
- “非专用”，意味着玩家获得的使用权授权并不具有独占性，除你以外，PSN还可以授权给任何第三方；若是“独占许可”，则意味着除你之外，PSN在同一区域不得授予其他人同样的权利。
- “可撤回”则意味着，尽管你现在获得了授权，但这个授权PSN可以撤回。
只给一个可撤回的使用权，是不是很小气？
并不是。
游戏和软件版权方不可能通过消费性质的“买卖”，就向玩家和用户转让知识产权所有权，也基本上不可能授予玩家和用户永久的、独占性的使用权。不仅PSN如此，Xbox、Steam、Epic、任天堂等，无一不是向玩家提供这样一份可撤销的、非独占性的使用权授权而已。
即便是在实体版的买卖中，玩家虽然获得实体的所有权，但同样不可能获得其中数字化内容的所有权。实体版固然可以进行二手买卖，但玩家在使用实体版时不可以侵犯其中的知识产权。
实体版使用过程中最典型的一种侵权，就是出租。或许一些玩家会认为，“拥有”了实体版就意味着可以任意处分它，自然也包括将之出租。但实际上，根据《著作权法》的规定，出租权是著作权人的一项财产权利，未经版权方许可，不可以将视听作品、录音录像、计算机软件实体版用于出租。
这是因为，实体版主要价值在于它附着的数字化内容，这些内容的知识产权并没有转移给实体版的购买者。
由此看来，数字版游戏“买卖”中，平台方提供这样一份非独占性的使用权授权算不上有多不厚道，玩家想要获得使用权之外更多的授权也不太现实，游戏的购买无论是实体版还是数字版都不会涉及知识产权所有权的转移。
PSN的授权限制，是不是很合理？
然而，PSN条款中的一些权利限制，还是容易让玩家觉得霸道了些。
例如上文PSN的许可权限制中，规定玩家不得制作任何衍生作品，也不得将之公开演示。根据这样的授权协议，PSN游戏基础上的同人作品和游戏直播、攻略等都不在许可范围内。
简言之，玩家在PSN商城购买数字版，仅仅是获得在相应主机上运行游戏的权利，除此之外几乎什么都不能干。
PSN商城这项许可限制，与Steam、Epic等PC平台的授权协议还是有很大差别，后者明确授权玩家可以将所购买游戏的内容用于制作同人作品，只要是非商业用途即可自由使用。Epic甚至还明确许可玩家通过制作视频，在YouTube这类平台上获得广告收入。
PSN给予玩家的授权，相比PC平台难免显得“小气”，但版权方的确有权决定给与“买方”的授权范围，购买游戏并不必然获得就这些数字内容的演示和二次创作权。
通常，玩家的游戏直播和流程视频即便没有获得授权，版权方也不会来主张权利，但若是在商业化的运营过程中，对游戏进行授权范围之外的“使用”，就很可能招致巨额赔偿。
“直播侵权”
若干年前网易与YY、虎牙直播的案件中，直播平台就因组织直播《梦幻西游》被认定侵犯网易的著作权，需向网易赔偿2000万元。
值得直播平台庆幸的是，当时的法律并不支持著作权侵权的惩罚性赔偿，而在今年1月1日生效的《民法典》中，已对知识产权侵权有了一条新规定：故意侵权情节严重的，可以主张惩罚性赔偿。这意味着，网易诉YY一案若是放在今年，直播平台需要支付的赔偿或许会翻倍。
说是“或许”，因为何谓“情节严重”目前尚无案例或司法解释可以参考。最近腾讯诉“抖音火山版”的案件，虽然一审法院判令抖音因直播《王者荣耀》而构成侵权，需停止侵权并向腾讯赔偿800万元，但这笔赔偿系腾讯公司的“经济损失及合理费用”，并未涉及惩罚性赔偿。写作文本时判决书尚未全部公开，关于《民法典》中新增的知识产权侵权的惩罚性赔偿，不知是腾讯未提出，还是法院未支持。
可见，游戏画面（以及其他组成部分）受《著作权法》保护，购买游戏并不拥有游戏画面的相应权利（当然，对游戏代码等也没有使用权之外的权利）。PC平台授权玩家非商业性使用游戏画面那是额外授权，如果像PSN那样不给授权，玩家也无话可说。
PSN的授权条款，或许只是“小气”，但关于协议终止的条款，就不能不让人觉得“霸道”了。
“霸气侧漏”PSN
PSN明确，无论是任何原因（哪怕是PSN的原因）导致许可协议终止，玩家都无法获得已购项目的退款，电子钱包的余额也不予退回。
此外，条款还约定，SIE可随时停止所有在线服务，无需承担任何责任，也不必事先通知。
根据PSN商城的条款，我们购买的数字版使用权许可，处于PSN可随时终止授权的状态，SIE甚至连个招呼都可以不打。索尼这次关闭在线商城，还能允许玩家继续下载已购买的游戏，已经是额外的“福利”。
我们购买数字版游戏，获得的是知识产权使用权的授权，这项授权可以被撤回。
授权的范围，看版权方的意愿；而撤回的条件，各平台各有其约定。
那么，像PSN港服商城这样的“我想撤回就撤回”的“霸气侧漏”条款，算不算“霸王条款”？
“霸王条款”，能奈我何？
有这样一个段子：两位律师走进一家饭店，各自拿出自带的汉堡打算开吃，服务员说：“对不起，本店谢绝自带食品饮料。”两位律师也不说话，对看一眼，交换了汉堡开吃——你说谢绝“自带”，我吃“他带”的总可以吧？
段子体现了律师惜字如金的风格，实际上，“谢绝自带食品饮料”的规定本就有“霸王条款”之嫌，未必有效。但想来，与其跟餐厅叨叨，律师确实会选择成本更小、效率更高的方式去“维权”。
“霸王条款”
“霸王条款”是俗称，法律上规定的是“格式条款”，也就是没有经过双方协商，而是由一方提供的预先拟定的条款。
提供格式条款的一方往往在合同订立中处于强势地位，对于免除或者减轻其责任等条款，应当作出提示，并根据对方要求作出说明。否则，对方可以主张这些条款不成为合同内容。
什么叫做“作出提示”？例子手边就有——如果我们打开Swith国服商店的服务条款，会看到满眼的粗体字和下划线，这就是腾讯在表明：我可提示了啊，亲！你可看清了啊，亲！
然而，即便像腾讯这样作出了提示，也并不意味着这些条款就必然有效。因为法律还规定了绝对无效的格式条款，主要是针对不合理地免除和减轻自身责任、加重对方责任，或者排除对方主要权利的条款。对于这样的条款，即便做了提示和说明，也依然无效。
此类需要提示和说明、甚至绝对无效的格式条款，大抵就是我们日常生活中所说的“霸王条款”。
吃瘪的“霸王”
关于“霸王条款”，最近一个影响力颇大的案件，就是华东政法大学一位学生诉迪士尼一案。该学生的诉请中，就有要求法院确认迪士尼乐园“禁止外带食品”的入园规定无效。经过法院调解，迪士尼对这项规定作了调整。
另一个知名案例同样是来自大学生。苏州大学一学生状告“知网”，认为“知网”最低充值金额50元、充值后余额不退的规定是“霸王条款”，这一诉请得到法院的支持。
此外，我们经常看到的“最终解释权归本公司”、“订金不退”、“特价商品不支持退换”等等，也都是“霸王条款”。
像上期说到的，PSN港服这样“你的账号我想灭就灭”、“我的服务我说关就关”、“无论发生什么事我就是什么责任也没有”的“免责条款”，也有极大概率会被认定为“霸王条款”。
想来，任天堂港服没有像PSN港服这样来制定条款，或许也是知道这样的条款写了也是白写。因为对格式条款的规制几乎是世界范围内的共识，损害对方利益的格式条款，在其他国家和地区多半也同样没有效力。
此时，另一个问题产生了：无论索尼还是任天堂，外服商城都对管辖做出约定：亚洲玩家与商城的争议，管辖地在日本，并适用日本法。
如此一来，中国法院对这样的案件还有没有管辖权？
管辖之困局
外服商城的管辖权约定在我国有极大概率不被认可，因为它事实上加重了玩家维权的难度，属于“霸王条款”。
与外服商城的争议，无论玩家是主张违约还是侵权，我国都是合同或侵权行为的关联地，因而可以拥有对案件的管辖权。
那么，中国的法律是否保护玩家的利益？
类似索尼数字商城关闭的事件，可以说是非常罕见，在我国更多的是网游停服案件。这类案例中，就出现过法院认可网游账号的虚拟财产属性，认可玩家就运营商停服而提出的赔偿请求，甚至是认可精神损害赔偿的先例。
只不过，中国的判决在外服所在地可能得不到执行。例如中国和日本就未签订互相承认法院判决和裁定的协议，也都以“互惠原则”为补充，即：如果我们之间没有协议，那么你先承认我的判决，我就考虑下承认你的判决；你不认我，我必不认你。
当双方都是这样的态度，就必然陷入“互不相认”的死局。中国曾经因为中日之间无协议，日本也无承认中国判决的先例而驳回了执行日本法院判决的申请，而后日本以中国曾经拒绝执行日本法院判决为由，也拒绝执行中国法院的判决。中日之间要“破局”，怕是只能等两国签订协议了。
相比之下，国服商城的条款与外服明显不同，约定的管辖地也在中国，适用中国法律；加之其运营主体在国内，国内玩家要维权也就方便很多。
然而，外服商城拥有一项国服不具备的巨大优势——游戏多。
那么，玩家从外服购买无版号游戏，在事实上绕过了我们的审批制度，这是合法的吗？
外服数字版，合法避审查？
国服商城上架的游戏，需要得到版号，而外服并没有这项限制。因此，外服可以提供在国服买不到的海量游戏。玩家在外服商城购买这些无版号游戏，就是合法的……吗？
这个问题，需要慢慢梳理。
管“卖”与管“买”
首先，购买和运行无版号游戏，是否违法？
要谈论这个问题，我们可以回到2002年的某一天。
那天夜晚，延安有一对夫妻，在家里看“情趣”VCD，结果警察进门，称收到举报，要收缴小黄碟和播放工具。夫妻两人颇为顽强，与警察扭打，期间丈夫棒打一警察，被警察连同小黄碟和影碟机、电视机一并带走，之后警方又以其涉嫌妨碍公务罪而将他刑事拘留。
此案案情简单，却激起轩然大波。问题的关键是：淫秽物品固然禁售禁制禁传播，但没有任何一条法律规定，在私人场所“个人欣赏”小黄片也违法了。
既然没有违法，公权力无权介入。何况该案中警察也尚未获得警衔，根本没有警号。警方没有依法执行公务，“妨碍公务罪”也就无从谈起。
当然也有一些人为警方抱不平：看了小黄碟，还打了人，他倒还有理了？
尽管“情理上好像警方有道理”，但法理上警方就是没道理。事情的最终结局是：警方放了人，道了歉，赔了钱。
类似的，对于“游戏需要取得版号”的规定，针对的是国内市场的经营者，而不是针对购买者。
对于购买者和境外经营者，国内“版号”并不是需要考虑的因素。
这当然会导致奇特的监管现象：对国服重拳出击，对外服鞭长莫及。
真的管不了？
那么，外服就可以高枕无忧了吗？
这个问题并不难回答——玩家很容易就会发现，尽管国内相关部门似乎管不着它们，但一些外服平台，例如Steam，会主动对内地IP屏蔽“不和谐”游戏。
有时候屏蔽IP是因为授权问题，例如爱奇艺会屏蔽海外IP，因为它如果仅仅取得在中国内地的播放授权，那么面向全球放映就会侵权。Steam有一部分游戏确实也是基于类似的原因而被屏蔽，但也有一些时候Steam的屏蔽行为还是让人联想起某种“求生欲”。
毕竟，我们有“墙”。
如果不需要翻墙，玩家在外服商城的购买行为并不违法，但如果翻墙，或许就不是那么回事了。
“翻墙违法”争议
目前已经发生了数起因“翻墙”被行政处罚的案件，警方援引的是一部颇为古老的行政法规——1996年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。
其中第六条规定：
“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。
任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”
尽管是“暂行规定”，但“暂行”至今也还是有效的法规。案件中警方认为，只要“翻墙”就是“使用其他信道进行国际联网”，就是违法行为，就可以处罚。
如此一来，可能造成诡异的怪现象：对于“墙外”的平台，购买正版需要“翻墙”，是违法；而如果是在境内下载盗版，反而不违法，因为盗版违法也是针对“卖方”而不是针对“买方”。
对于“翻墙违法”的认定，法律界仍然存在争议，认为“信道”指的应该是物理信道，VPN并没有另辟一条物理信道，“翻墙”访问国际互联网，使用的仍然是中国电信提供的物理信道，没有违反《暂行规定》。且这个陈旧的规定颁布时，“墙”尚不存在，不可能是针对“翻墙”行为作出的规定。在“建墙”后对“翻墙”的规范中，也没有任何一条表示个人“翻墙”即违法。
况且，“翻墙即违法”的理解，将“违法”的门槛大大降低，很多网民、尤其是留学生和外贸人员都将处于“违法”状态，行政机关想罚就罚，增加了行政机关的处罚任意性，并不符合法治社会要求。
然而，目前尚无因“翻墙”被处罚而向法院提起行政诉讼的先例，法院究竟是否会认可警方对“信道”的理解，目前尚不可知。
对于玩家来说，若被认定“翻墙违法”还可上法院要个说法，但对平台来说，一旦越界被“墙”，便几乎没有救济途径。这方面，数字平台甚至还不如实体版“安全”。
“安全”的实体版
在实体商品的“海购”交易中，尽管海关将入境商品视为货物征收跨境电商综合税，但在商检法和海关监管上将它视为个人物品。也就是说，如果是可以作为个人物品携带入境的商品，那么在跨境直购交易中海关将予以放行，而不需要履行进口货物的审批和备案手续。曾经有几次流出传言，称海关对于海外邮寄的音像制品、甚至所有出版物一律不予放行，最后都被证实是谣言。
当然，如果本身就是不允许入境的“不和谐”出版物，海购也同样进不来。
说到底，无论是外服商城的数字版还是海购入境的实体版，这种绕过审批买游戏的途径，呈现的是传统的审批制度与新兴的商品交易方式的矛盾，它令原本的审批制度处于一种微妙状态。这不仅是我国面临的问题，也是全球化背景下的电子商务带来的一个国际性问题。
国际性问题，需要国际社会来解决。WTO关于电子商务的谈判，早已拉开帷幕。
WTO保护Steam？
或许有些玩家见过这样一种说法：类似Steam这样的数字平台，提供数字产品的“跨境交易”，受WTO规则的保护。因此，外服商城的数字版商品，可以自由在我国境内销售。
这一印象有它的道理，但并不完全准确。
数字版跨境交易，受WTO保护？
“Steam受WTO保护”之说，它来源或许是，中国“入世”承诺表中，对娱乐软件的“跨境交付”作出了“没有限制”的承诺。
这似乎意味着，中国允许其他WTO成员国的经营者向中国境内的消费者跨境提供娱乐软件。
但实际上，中国的这项承诺，本意并非是为数字产品敞开大门。
恰恰相反，中国原本认为，自己的承诺并未将数字版包含在内。
数字产品被确认包含于这一承诺里，还得从中国加入WTO后遭遇的首起服务贸易案件说起。
搭了“便车”的数字版游戏
2007年，美国认为中国对于电影、音像制品和其他出版物的进口和分销限制，违反了“入世”承诺。磋商未果后，争议被提交WTO。
中美争议的焦点，其中一项，就是如何理解“视听产品”的“分销服务”。中国认为，对于“视听服务”的市场准入承诺，仅仅针对有物质载体的对象，例如CD和DVD，而不包括通过网络提供的无形产品，即数字版这一“新生事物”并不适用这项承诺。
经过三年的审理，WTO专家组认为，对于承诺表的具体解释，应根据成员的“共同意图”，而非某一成员单方的意图。视听产品的网络传输在中国“入世”前就已存在，并非完全的新型服务方式。“视听产品”应包含无形产品，“分销服务”可延伸至非实体形式。
中国对这些产品的跨境交付做出“没有限制”的承诺，意味着通过网络分发数字版，这一分销方式已获许可。
由此，娱乐软件数字版的跨境交付，几乎是搭着录音录像制品的“便车”，在中美关于电影和出版物的案件中，因中国的疏忽大意而获得了“没有限制”的承诺。
因此，Steam等外服数字游戏平台，可以和影视音乐平台一样，向中国境内跨境提供数字产品。
看起来，外服数字平台前途一片光明。
真的吗？
WTO并不保护谁
数字视听产品的外服平台，基于中国“入世”的相关承诺，可以向中国境内提供数字产品，并不会无缘无故被封锁。但“越界”的平台，仍然可能被屏蔽。
因为，“没有限制”，并不意味着这些产品可以在网上大行其道。“跨境交付”的“没有限制”，仅仅意味着在交付方式上没有限制，而不能理解为境外服务商的销售行为不受限制，可以为所欲为。
WTO基于成员国的“入世”承诺，对一国的市场准入和国民待遇等争议做出裁决，但并不能干涉成员国的内政事务。例如就在刚才那个案件中，关于电影的进口企业限制措施，专家组认定中国对于外资的限制不符合“入世”承诺，但并未干涉中国对于进口电影的审查权力。
而电子商务，尤其是数字产品交易，远比电影进口问题更为复杂，WTO至今没有一套完善的规则去规制。
艰难的谈判下的唯一成果
WTO关于国际电子商务的规则探索，早在上个世纪就已展开。然而，唯一的成果就是达成“在线传输免关税”宣言。
也就是说，对于通过在线传输的方式跨境交付的数字商品，WTO各成员国都承诺暂不征收关税。
这一承诺恐怕也是基于现实的考量——数字版很难纳入海关的监管之下，征收关税并不现实；另一方面，在二十年前，数字产品贸易也没有形成多大的体量，免关税政策不至于对一国关税收入造成重大损失。
“在线传输免关税”的承诺当然算不上多大的成就。但就电子商务的规则制定，WTO就此停滞不前二十年。
2019年，在电子商务迅猛发展的背景下，76个成员国签署关于电子商务的《联合声明》，开始了实质性磋商。
然而，就各国之间尖锐的利益冲突和巨大分歧，要达成一致恐怕还有很长的路要走。
打起来了
“在线传输免关税”作为WTO关于电子商务所达成的唯一成就，本身就颇受非议。
随着数字贸易迅速发展，一些发展中国家开始抱怨，“在线传输免关税”政策作为二十年前的临时措施，WTO却不分青红皂白给“自动续期”，使得他们损失了数百亿美元的潜在关税——尽管向“电子传输”征收关税在技术上始终存在问题，毕竟并没有实体货物需要跨越海关所监管的边境。
有些国家头脑就比较灵活——既然对在线传输做了免关税承诺，那就不纠结于关税了，但国内税还是可以征的嘛！
传统的收税模式下，企业只向它的运营实体所在地缴税。这项“漏洞”对于互联网巨头而言用起来格外便利，他们可以轻易通过国际互联网，向世界各地提供数字产品，并不需要在当地拥有实体企业。这样，他们在低税国家设立经营实体，通过一番“合法”操作就能有效“避税”。而数字产品的“买方市场”，尽管为互联网企业贡献了巨大收入，结果自己的所在国却一分钱的税都捞不到。
于是，欧盟这一最大的数字产品消费市场，与美国这一最大的数字产品提供者之间愈发硝烟弥漫。一向“头铁”的法国又一次冲锋在前，宣布开征“数字服务税”，矛头直指美国互联网四巨头——谷歌（Google）、亚马逊（Amazon）、脸书（Facebook）和苹果（Apple），因而法国的数字税法案又被称为“GAFA法案”。
法国这么搞，美国岂肯善罢甘休，宣称要对法国产品征收补充关税。
就在吃瓜群众搬好小板凳准备观看法美大战时，欧盟多国，甚至已经“脱欧”单飞的英国，也纷纷加入法国的队伍，宣布启动数字税的征收。这一局势也在迫使美国回到谈判桌，协商针对数字产品的国际税收机制。
可想而知，关于数字产品的关税乃至国内税的征收，在WTO关于电子商务的谈判中，也将成为一大焦点议题。
麻烦的不仅仅是税收
除了税收，WTO成员国之间对于数字产品的又一大分歧，就是“数据跨境流动”。
这就涉及到，电子商务的数据流动，与成员国网络监管之间的矛盾。
美国作为目前数字技术第一国，主张商务目的下的数据自由流动。这当然与中国目前的监管要求存在很大冲突。不仅是中国，包括欧盟在内，绝大多数国家都无法支持美国的这一主张。
然而这也是不可回避的一个问题。在传统贸易体制下，市场准入与一国的国内管理制度就已经充满争议，在数字贸易下这个问题更加复杂和尖锐——数字技术可以绕过传统监管的限制，本身就对国内监管制度提出了挑战，问题只能暂时搁置，无法彻底置之不理。
相比之下，对跨境电子商务的消费者保护，倒是争议可以小很多。比如，要求平台先对消费者进行赔付，而后可以向责任方追偿，从而降低跨国电子商务中消费者的维权门槛。然而在具体规则的制定上，同样需要再加斟酌。
先说这么多得了
数字版的问题远非想象中那么简单，玩家购买数字版，获得的只是数字游戏使用权的授权，这一授权并非天长地久，当平台停止服务或者整体关闭，玩家的利益或将得不到保障。尽管法律或许会支持对玩家的赔偿，但能否得到实施又是个问题。
玩家面临外服的“霸王条款”和国内对外服管理的鞭长莫及，与此同时，却又享受外服带来的国服无法提供的便利，这种矛盾在当下还属无解。而目前同样无解的，还有传统监管模式与国际电子商务的矛盾。
好在国际电子商务已经成为WTO的一项热门议题，对于数字商品在线传输的消费者保护也被提上日程。
——虽然谁也不能保证最后可以达成协议。